摘要：李四的此种行为，就是典型的外汇类非法经营罪的行为，只不过，其提供的非法服务形式，从以前的直接从事人民币-外币的兑换，加入了虚拟币这种中介商品作为载体。但是，从张三的角度而言，其是否要构成李四的非法经营罪共同犯罪或者其他犯罪？...
导语：
所谓外汇类非法经营罪，即通过非法倒买倒卖外汇牟取非法利益，侵害国家的外汇管理制度的一种犯罪。该类犯罪目前最重要的司法解释，是2019年最高法关于办理非法支付结算和买卖外汇案件司法解释。该罪名的一个显著特点，就是经营的对象，是“外汇”，而虚拟货币，名为一种“货币”，但是根据我国的定义，其仅仅是一种“虚拟商品”，既不是货币，也不是支付凭证或者证券，因此虚拟货币的买卖，不能被定义为对外汇的买卖。
但是，虚拟货币的买卖，是不是和外汇类非法经营罪毫无关系？
正文：
比如张三进行个人的虚拟货币交易，他将手中自己持有的大量USDT卖给李四，李四支付人民币对价给张三。而实际上，李四是专门从事帮助他人非法结汇售汇的“地下钱庄”经营者，李四用于购买USDT的人民币，实际上来自李四的客户用于换汇资金。比如李四帮助其客户王五购汇，李四将王五的人民币换购成虚拟货币后，通过交易所或者其他渠道，将虚拟货币兑换成外汇，然后将外汇汇至王五的指定外币账户，由此，李四为王五完成人民币-外汇的换汇服务，并且从中收取相关的手续费或者佣金。李四的此种行为，就是典型的外汇类非法经营罪的行为，只不过，其提供的非法服务形式，从以前的直接从事人民币-外币的兑换，加入了虚拟币这种中介商品作为载体。
但是，从张三的角度而言，其是否要构成李四的非法经营罪共同犯罪或者其他犯罪？
1. 张三作为虚拟货币的交易者，是否构成非法经营罪？
主要看张三是否存在主观故意。
张三作为虚拟币交易者，如前文所述，其行为本身并不属于针对外汇的买卖，单纯的虚拟货币交易行为，即便是以此作为业务活动，长期进行低买高卖虚拟货币活动，本身也不涉及非法经营罪的问题。但如果张三与李四具有共同犯罪的故意，即帮助其非法买卖外汇的故意，则构成非法买卖外汇的帮助犯。因此，从主观故意的角度，需要分情况讨论。
(1) 双方成为换汇合作伙伴，张三具有主观故意
但如果张三和李四达成协议，张三明确的成为李四换汇链条中的一个重要环节，专门提供虚拟货币的供应服务，实际上，张三主观上不仅仅是明知，而且还有积极参与非法换汇的故意，因此，张三则直接构成非法买卖外汇类的非法经营罪，此点在实践中或者法律理论界并没有，也不应该有任何争议。只不过存在争议的问题是证据学的问题，即到底需要有哪些证据能够证明张三的此种参与程度，比如相关的聊天记录，合作协议，相关参与员工的证言等等。
(2) 张三完全不知道对方是从事换汇业务，不存在主观故意
如果张三完全不知道李四是从事换汇业务的非法钱庄经营者，法律上也能确定张三并不存在主观的犯罪故意，此时则不能认定张三构成犯罪，由于不存在主观故意，不能将其虚拟货币交易行为认定为一种主动的帮助他们换汇的行为。
因此，问题的关键在于，张三在主观上是否对李四等交易对手的行为明知。
如果明知，又明知到了什么程度？
(3) 张三的明知是模糊的明知，不能认定为具有主观故意
比如张三和李四每个月都有大额的交易记录，而且双方交易价格，张三开出的价格明显高于普通市场价格很多，此时，只能推定张三可能存在主观上的“模糊”“概括”明知对方可能从事某种非法的网络犯罪活动，因此也仅仅只能认定为帮信罪。
而如果双方仅仅是有频繁的交易记录，交易价格并不异常，也没有其他证据能证明张三存在明确或者概括的明知，但是，张三在面对办案机关讯问（或者询问时），也谈到，知道交易对手李四人在国外，是从事外贸行业。
但是，张三知道李四人在国外，知道其从事外贸行业，就一定知道李四找张三购买虚拟货币就是为了从事换汇业务么？不管是从法理逻辑还是生活常识来看，都无法得出此种结论，但是有观点认为构成，并且认为张三应该认罪认罚，然后建议缓刑，司法实践中就不排除出现张三迫于刑事处罚的压力，被迫认罪。此种认罪认罚，即便判决生效了，也应该被认定为冤假错案。
因此司法实践中，应该对这种错误推定的思维进行批判和反对，首先不能存在此类错误的诱导，比如有观点认为，张三平时看新闻报道，应该了解到虚拟货币交易存在帮助他人洗钱/换汇的风险，因此一旦张三交易中存在收取到该类犯罪行为的资金，主观上就可以直接推定明知，理由就是张三因为看过新闻报道，从而认定张三构成帮助信息网络犯罪活动罪，甚至是掩饰隐瞒犯罪所得罪。而由于帮信罪本身不属于重罪，认罪认罚从宽制度下，该类人员往往倾向于认罪认罚后获得缓刑，从而有导致冤假错案发生的风险。
2. 此罪与彼罪的问题：非法经营罪还是帮信罪
如果张三的确知道李四在从事换汇业务，但是双方并没有直接达成合谋，但是并不知道李四的购买虚拟币的行为是否和换汇直接相关，因此导致一个问题，此时能否认定张三的虚拟币交易行为属于一种对李四的帮助犯罪行为？
笔者认为，如果张三仅仅知道李四是从事换汇非法业务的主体，而没有其他证据证明他们中间的虚拟币交易行为和换汇行为有关，比如交易价格，交易方式等等，不能因此认定张三的行为构成一种帮助。但是，如果有证据能够充分证明张三的虚拟币交易行为，张三是明知可能会对对方的非法换汇业务提供帮助的话，则应该认定为张三构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不是非法经营罪的共同犯罪，因为非法经营罪的共同犯罪，要求张三在主观上形成一种“直接故意”，即直接的知道具体哪一笔交易以何种方式为非法换汇业务提供了何种帮助，而如果此问题张三无法明确，仅仅知道自己的虚拟币交易行为会对李四的换汇提供帮助，此种明知，则属于一种模糊的明知，只能属于一种概括的明知，即认定为帮信罪最为合适。
