摘要：与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）虚拟数字货币OTC交易涉及非法经营案的有罪判决不是很多，很多案件在审查起诉阶段被检察院作不起诉处理。参见《刑事律师谈对帮助信息网络犯罪活动案无罪辩护的几个难点问题》刑事律师对虚拟数字货币OTC交易非法经营罪无罪辩护的要点如下：一、买卖、出售、交易虚拟货币，并不违法。...

（作者张永华律师，法学博士，著名刑事律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，致力于金融法律援助、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和欺诈犯罪辩护。与辩护团队一起处理了一系列重大职务犯罪和重大金融经济犯罪案件）

虚拟数字货币OTC交易涉及非法经营案件的有罪判决不多，很多案件在审查起诉阶段被检察院无法起诉 。很多案件很难入罪。关键是侵权人销售虚拟货币是否违反国家规定，是否符合严重扰乱市场经济秩序的程度。虚拟数字货币OTC交易要入罪，需要检查其是否符合非法经营罪的构成要件。刑事律师在许多案件中都取得了不起诉的辩护效果。

虚拟数字货币OTC交易的基本事实：行为人在火币、OTC365中、在聚宝盘等虚拟数字货币交易平台注册账户，在不同平台之间“搬砖”，买卖数字虚拟货币，高卖低赚取差价，储蓄卡多次冻结，有盈利行为。交易对象为USDT虚拟数字货币（泰达货币）或其他类型的虚拟数字货币。

以上是基本事实。一些侦查机关的侦查内容还包括上游是否有犯罪、是否知道结算金额是否超过20万元、非法收入超过1万元等，但侦查方向不再是非法经营犯罪，而是帮助信息网络犯罪活动犯罪。以帮助信息网络犯罪活动罪的侦查方向收集非法经营罪的证据，是错误的方向，显然不能证明非法经营罪。参照《刑事律师谈论帮助信息网络犯罪活动案件无罪辩护的几个难题》

刑事律师对虚拟数字货币OTC交易非法经营罪的辩护要点如下：

一、买卖、卖卖、交易虚拟货币，并不违法。

早在2013年11月3日，央行、中国银行业监督管理委员会、中国保监会等五部委就在《关于防范比特币风险的通知》中明确了“BTC应该是一种特定的虚拟商品”的合法地位。可以看出，数字虚拟货币与电脑、家具、手机等普通商品具有相同的法律地位，可以作为交易对象。

公民个人之间的交易、销售、买卖虚拟货币是正常的民事合同行为，不违法。

2017年9月4日，中国人民银行等六部委发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《94公告》）：“自公告之日起，各类代币发行融资活动应立即停止”（第二条），“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、虚拟货币交换业务，不得作为中央对手买卖代币或虚拟货币，不得为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务” （第3条）

从以上可以看出，“94公告”禁止两类业务：一是ICO（首次代币发行），二是交易所从事交换和信息中介服务。

“94公告”并不禁止公民个人之间的虚拟货币交易和经营，而虚拟货币作为一种“网络虚拟财产”，公民有权占有、使用、收入和处罚。

2、侵权人未从事虚拟数字货币代币发行融资、外汇投资、非法资金支付结算等活动，不符合非法经营罪的犯罪构成。

首先，侵权人不从事“94公告”禁止的两类业务，即ICO（首次代币发行）和交易所从事交换和信息中介服务。

《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪的犯罪构成。(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者审批文件的；(三)经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险营销的，或者非法从事资金支付结算业务。

对比上述刑法规定：

首先，虚拟数字货币并不是对商品销售的限制。

其次，资金支付结算是有关机构或个人作为收付款人之间的中介机构提供的货币支付和资金结算服务，本质上是一种中介业务行为。然而，有些人买卖虚拟货币是真正的交易，属于买卖赚取差价的行为，与支付结算活动明显不同。

最后，侵权人从事的业务完全不涉及外汇，交易全部以人民币定价支付。

3、侵权人未取得营业执照从事营业行为，未达到严重扰乱市场经济秩序的程度。

侵权人从事“搬砖”业务属于虚拟货币环节，未参与法律禁止的虚拟数字货币代币发行融资活动。

在未取得营业执照的情况下，行为人以个人身份从事虚拟货币业务，经常在不同虚拟货币交易平台之间从事“搬砖”业务。这种行为最多是一种“投机倒把”。根据依法治国的根本原则，在市场经济体制下，“投机倒把”应被视为合理的利益追求。违反行政监管规则的，应当受到行政处罚。

侵权人虽未取得营业执照从事虚拟货币交易业务，但不具备从事虚拟数字货币代币发行融资的社会危害性和刑事处罚的重要性。依照刑法第二百二十五条第四款的规定，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”列入犯罪处罚的，不符合刑法的谦虚行为，违反犯罪法的基本原则，属于刑法的极端扩张，扩大了刑事打击的范围。

四、写在最后

我们研究了最近虚拟数字货币非法经营犯罪的例子，发现有更多的案件没有被起诉。这表明，尽管近年来虚拟数字货币的案件越来越多，但刑事律师对虚拟数字货币非法经营犯罪的无罪辩护的成功率也很高。

比例不低的案件在刑事拘留后成功申请取保候审，部分在逮捕后被取保候审。上述被取保候审的被起诉人在移送检察院后再次被取保候审。

本文分享了刑事律师在申请数字货币非法经营罪过程中的经验和研究成果。刑事律师接受当事人的委托，以保护当事人权益为己任，追求依法治国和社会公平正义。

提醒当事人，充分重视社会规则，远离违法犯罪，遵守规章制度，做模范公民。

以上个人意见，欢迎方家指责、指正。(END)

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